《广东省民政厅关于基金会运营的行为指引》解读
广东省社会组织管理局
近年来，广东省基金会保持了良好的发展势头，以每年15%的速度递增，资产总额超过60亿元，每年公益支出近13亿元。一方面，基金会在慈善、科技、文化、教育、体育、卫生、环保等公益事业中发挥着越来越重要的作用；另一方面，基金会在实际运营中，又缺乏规范指引，在募捐、资助、投资和涉外等活动中，常常“越轨”。针对存在的问题，早在两年前，广东省民间组织管理局就开始了基金会运营行为规范问题的探索，经过深入调查研究，多方征求意见，并报省政府法制办审查同意，《广东省民政厅关于基金会运营的行为指引》（以下简称《指引》）在全国率先出台，使全省基金会的运营行为有章可循，基金会被置于规范运作的轨道上，在阳光下运行。
现对《指引》有关内容进行解读，以便帮助各基金会正确地理解和掌握《指引》，在运行时自觉地遵循《指引》所确定的行为规范，提高基金会的运营能力和规范化水平。
一、《指引》依据的法律法规及主要意图
目前，国家和省现行的基金会管理法规很少。《指引》依据的主要法律法规是：《中华人民共和国公益事业捐赠法》，国务院《基金会管理条例》，民政部《基金会年度检查办法》和《基金会信息公布办法》，《中共广东省委办公厅、广东人民政府办公厅关于发展和规范我省社会组织的意见》，广东省人民政府《广东省赞助筹资管理暂行办法》等。
《指引》共有六章四十条。制定《指引》的主要意图是：规范基金会主要业务活动中的行为，指引基金会以正确的方法和途径开展募捐活动、资助公益项目、进行资产投资、对外交流合作，从而提高基金会的运营能力和社会公信力，维护捐赠人的合法权益，实现公益利益的最大化。
大家注意到，《指引》的标题中使用“运营”一词。 “运营”本来是企业管理中的一个概念，它是指通览企业运作的每一过程，对企业的实际情况进行分解、深入分析，最终使企业及其最终产品得到改善。企业运营的最终目的是使客户满意，这一目的可以通过提高品质和效率并尽可能缩减成本来达成。我们认为，基金会虽然是非营利性社会公益组织，但是它持有大量资金，是一个经济实体。操持好一个基金会，必须引进企业的经营管理理念，遵守规则，计算成本，讲究效率，追求效益，用心经营，才能成功。“运营”强调的正是基金会要像企业那样运作经营，通过规范的运营行为，追求达到服务品质最好、工作效率最高、成本开支最少、公益效果最好，最终实现捐赠人满意、受益人满意、社会满意。
募捐、资助和投资是基金会三大基本业务，都是涉及资金问题，以“行为指引”来概括就是突出它的具体性和实际操作性。而之所以叫“指引”而不叫“规定”或“规则”，主要是遵守《中华人民共和国行政许可法》，行政机关的规范性文件不做出强制性的规定。《指引》把基金会的涉外活动中的行为规范也纳入进来，主要是考虑“外事无小事”，基金会涉外活动中的违规行为，往往会造成严重影响，甚至会危害国家利益。
二、《指引》中表述的基金会运营的基本原则
《指引》的第一章总则第三、四、五条，表述了一个规范的基金会运营行为应当遵守的基本原则：
一是“遵守国家法律法规和遵循基金会的宗旨，在规定的业务范围内开展活动，并且履行向社会公布信息的义务。”《指引》第三条强调了两点：一是宗旨及业务范围，二是信息公开。我们认为，社会公益事业的领域十分广泛，一个有限资金的基金会不可能什么都做，而应当有自己的宗旨、理念和明确的业务范围，做出自己的特色。一些基金会迫于某种压力，全然不管章程宗旨，资助不属于自己业务范围的项目。尽管该项目也是公益事业，但它违背了捐赠人的意愿，是错误的。此外，基金会的事业是阳光事业，无论是募捐、资助还是投资活动，都应当公开、透明。所以，基金会应当履行信息公开的义务，使基金会成为摆在社会公众面前的一个“玻璃箱”。
二是基金会重大事项必须经理事会讨论决定。发起成立基金会的政府部门或企业，其领导或老板不能代替基金会理事会发号施令。只有领导或老板不把基金会看成是自己领导的下属单位，实现重大事项必须经理事会讨论决定，才能真正发挥法人治理结构的作用，防止个人滥用职权或因决策不当给基金会造成损失。考虑到公募与非公募基金会资金来源不同，以及以往广东省一些公募基金会在运营中出现的问题，《指引》第四条着重限制公募基金会领导人个人的权力，而试图给予非公募基金会领导人以更大的权限。
三是重大事项报登记管理机关备案。第五条就是要建立基金会重大事项备案制度。“备案”实际上就是告知，无需审批。在约定的期限前，基金会将重大活动计划告知登记管理机关，这样登记管理机关就可以掌握情况，必要时给予指导或及时纠正、制止错误行为。
三、《指引》对基金会主要运营行为的规范要求
（一）关于募捐行为指引
《指引》第二章第六至十四条，对基金会募捐行为给予指引。募捐是基金会重要业务活动之一，也是考量基金会运营能力的一个重要标准。但是，一些基金会募捐活动存在着违规问题。如利用业务主管部门的权力，向企业强行摊派；忽视成本，募捐活动投入过大，结果得不偿失；委托中介公司开展募捐活动，中介公司从捐款中获得高额“回扣”或分成，募捐成为企业谋取利益的手段；委托中介公司向企事业单位拉项目赞助费，然后按比例给中介公司“回扣”，以人员劳务费的形式支出。如此等等都是我们在日常监管理中发现的问题。
为了保护捐赠人的合法权益，《指引》第六条开宗明义，确定基金会募捐行为的基本准则。“基金会开展募捐活动以捐赠人自愿、规范透明为前提”。这里特别强调“自愿”，就是任何募捐活动都不能违背捐赠人的意愿，决不能以行政命令或权力胁迫的方式募捐，公众不能“被捐赠”。此外，募捐活动还应当具有成本意识，讲究投入产出，节约成本，力求募捐效益的最大化。
募捐行为在满足上述前提条件下，最基本的规范就是要做到信息公开。《指引》第七条指出，“基金会组织公开募捐活动时，要公布募得资金后拟开展的公益活动和资金使用计划；募捐所得钱款应全部存入基金会基本账户；对受赠的物品要建立分类登记表册，纳入法定账簿记账，妥善保管；募捐活动结束后，向社会公布募捐活动获得的收入情况。”
近年来，借鉴国外经验，一些基金会与企业联合募捐的形式也开始出现；还有一些基金会结合关联企业的销售或服务活动开展联合募捐。《指引》第八条对基金会这种联合募捐的行为予以规范。“基金会结合企业销售或服务活动开展联合募捐活动时，与企业签订合同，确保企业履行合同中承诺捐赠给基金会的资金比例和数额；活动结束后要向社会公布募集资金的数额及用途。对不履行合同承诺的企业，基金会依法追讨，并向社会公布。”同时，《指引》第九条还明确，基金会委托其它组织或个人以基金会名义开展募捐活动，受委托方不能协议分成或提取“回扣”。总之，基金会的募捐活动不能成为企业、其它组织或个人谋利的手段。
为了实现基金会募捐行为公开透明，《指引》第十一条对此作了特别规定：即要求“接受日常性捐赠的信息，基金会在收到捐赠后的7个工作日内予披露；接受重大捐赠的信息，在收到捐赠款物后即时向社会公布。”所谓“日常性捐赠”就是指基金会在有组织的募捐活动以外日常接受的小额捐赠。“重大捐赠”就是指基金会接受到的数额较大的捐赠款物。
应当注意的是，捐赠人有捐或者不捐的自由，基金会对捐赠人的捐赠也具有选择权，即可以接受也可以不接收。《指引》第十二条指出：“基金会不接受超出本基金会业务范围的定向捐赠。”如果接受了这样的捐赠，基金会很难实施该项目，会使自身陷入或超出业务范围或违背捐赠人意愿的两难境地。
此外，《指引》第十四条规定，“非公募基金会及其设立的专项基金，以及公募基金会设立的以个人姓名或者企业名称、字号命名的专项基金，均不在公共场所设立募捐箱或开展义演、义赛、义卖、义展等活动进行募捐，不在公开媒体上发布募捐广告或者募捐消息。”因为募捐行为的实施必须是具有公开募捐的主体资格，而设立在基金会中的“某某基金”，只是独立设置的一个账目名号而已，不是一个法人，没有募捐主体资格。一旦发生法律纠纷，其挂名的基金会可能遭受声誉或经济损失而难以追讨。
（二）关于资助行为指引
为公益事业提供资助是基金会最基本的职责之一。基金会只实际上是一个 “托管人”，而不是捐赠款物的所有人。它是受捐赠人的委托，管理和使用捐赠的款物。所以，《指引》第十五条明确“基金会的资助活动以不违背捐赠人的意愿为前提”，运作应当像一个透明的天花板和玻璃箱，公开公正地把钱用到最需要的地方去。当捐赠人捐赠没有明确的定向时，那么基金会的宗旨和业务范围即为捐赠人认同的使用方向。可见，基金会宗旨和业务范围对基金会使用的约束力，正是来源于捐赠人的意愿。同时，基金会在资助公益项目时又要节约成本，尽量减少管理费用开支，用最少的钱办最多的事，力求最好的效果。
根据上述前提，《指引》对基金会资助行为确定了以下规范：
一是“凡属重大资助项目，由项目申请单位向基金会提供具体预算和可行性报告；理事会审批项目时，经过充分论证；在该项目实施过程中加强监督，项目经费实行分期拨付；项目完成时进行检查验收和财务审计。”（第十六条）这里明确了基金会重大资助项目的申请、审批程序，项目经费支付的方式和项目管理的方法。
二是“基金会资助兴建公益事业工程项目，与受助人订立捐赠协议，对工程项目资金、建设、管理和使用做出约定，分期付款。”（第十七条）公益事业工程项目的建设，往往时间，情况复杂，基金会在与受助人订立协议时，也可邀请第三方如受助人的上级主管单位共同签署，参与监督实施。
三是“基金会举办或资助公益活动，如资助涉及大宗物资采购，其资金超过10万元以上的，均公开招标，做到公平、透明。”（第十八条）
四是基金会对于资助款物和使用信息，应当采取动态方式及时披露。一般应在资助拨付后一个月内向社会披露，并视情况定期或不定期披露后续信息，其间隔时间不超过6个月。
基金会的资助行为除了应当遵守上述规则外，《指引》还指出了应当注意以下问题：
一是基金会的资助行为要向社会公布：“资助款物和使用信息采取动态方式及时披露。一般应在资助拨付后一个月内向社会披露，并视情况定期或不定期披露后续信息，其间隔时间不超过6个月。”（第二十一条）
二是“基金会不以资助公益项目的名义向国家机关、参照公务员管理的机构或与基金会业务范围无关的组织机构提供项目经费。”（第二十二条）因为，基金会可能会迫于某些压力，资助了超出其业务范围的项目，或者资助了国家机关事业建设或设备购置项目。这就在某种程度上可能产生腐败现象。同时，也可以防止国家机关某些人为了某种目的强行向基金会摊派任务。
三是“基金会一般不直接操作公益事业工程项目的建设。”（第二十三条）因为工程项目的建设施工一般时间较长，也很复杂，基金会直接操作容易背上包袱；基金会既做“裁判员”，又当“运动员”，也容易产生腐败问题。
四是“基金会不资助未经法定程序批准成立或未在管理部门备案的组织”（第二十四条第一款）如果基金会未经登记或备案成立的组织提供资助，那么基金会很难对资金使用情况进行有效的监督。当出现受助的组织拿了钱不干事，甚至走人的问题，基金会无法追究。
基金会“不资助宗教场所建设或宗教活动”（第二十四条第二款）。基金会筹集资金是用来资助公益事业的，《中华人民共和国公益事业捐赠法》中对“公益事业”所做的解释，就不包括宗教。
基金会“不以公益资助的名义出资成立另一家基金会。”（第二十四条第三款）我们认为，首先，基金会之间的资金往来，应当仅限于一个基金会对另一个已合法登记的基金会公益项目的资助，其受益人不应当是基金会本身。凡是公益项目都有明确的受益人，基金会只是根据捐赠人的意愿把款物送交受益人，其扮演的角色只是一个基金“托管人”或中间人。所以基金会自身不能充当“受益人”。其次，基金会的基金即为公益资金，来源于社会捐赠的新成立的基金会注册原始基金，会使公益资金的总量得到增加。但是，如果注册原始基金是来源于另一个或几个基金会的公益资金，那么公益资金只是从一个基金会转到另一个基金会，总量没变。再次，基金会为成立一个新的基金会出资，还要看是否得到捐赠人的授权，以及两个基金会的宗旨和业务范围是否一致。所以，我们不赞成用基金会的资金去成立另外的基金会。
（三）关于投资行为指引
基金会不能做“守财奴”，不能让大量资金闲置不用，浪费社会资源。同时，基金会也不是投资公司，通过投资获得最大利润不是基金会投资活动的终极目标。如果基金会将大量资金用投资，实际上已经改变了基金会的性质。我们认为，当投资活动妨碍了基金会正常的公益活动时，这项投资就应当停止。这就是基金会与投资公司的重要区别之一。
正是基于上述认识，《指引》第四章第二十五条，做了这样的表述：“基金会的投资活动以不妨碍正常的公益活动为前提，遵循合法、安全、有效的原则，实现基金的保值和增值。”
那么怎么样的投资活动才叫做“不妨碍正常的公益活动”呢？《指引》第二十六条提出了用以衡量的两个基本点。一是基金会应当完成《基金会管理条例》第二十九条所要求的公益支出比例。即：“公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%；非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%。”如一个基金会在明知难以完成公益事业支出比例的情况下，不是千方百计地增加公益事业项目和数额，却将资金用于投资，这显然是错误的。而且，基金会如果不能完成公益事业支出比例，将会影响年检结果甚至会受到行政处罚。这样，投资收益再多又有什么意义？二是基金会年检时净资产余额，不低于《基金会管理条例》规定的原始基金数额。如果基金会年检时净资产余额达不到规定数额，则该基金会失去了设立的必要条件。为什么这里所说的是“净资产”而不是《基金会管理条例》中所称的“货币资金”呢？主要是给予基金会一定的运营空间，鼓励基金会不断增加资产规模，不断积累壮大。
明确了基金会投资的前提条件后，《指引》第二十七条到第二十九条，对基金会投资行为做了方向性的指引：
一是不宜做长期投资。基金会如果将资金作长期投资，那么势必挤占或套牢可以用于公益项目的资金。所以，《指引》第二十七条明确：“基金会投资购买股票、基金、国债等有价证券或购买银行或保险公司的理财产品，其时间一般不超过两年（除购买国债或持有上市公司的原始股票以外），特殊情况需要延长投资时间的，报登记管理机关备案。”这里之所以提出“两年”主要是考虑到证券市场价格波动的因素。
二是不宜做经济实体投资。《指引》第十九条明确：“基金会一般不直接投资举办经营性经济实体”。对经济实体的投资通常包括自办自营、合作经营、或参股控股经济实体等，而这样的投资必须有专业知识和专门人才，否则风险很大，很容易造成亏损，甚至上当受骗。如果基金会投资举办企业，那么该企业便是社会企业。《指引》第二十九条规定：基金会“投资举办的经营性经济实体资产和收益属于基金会所有，每年应进行财务审计，并将财务审计报告送登记管理机关备案。”
三是不宜做变现困难的投资。基金会的投资行为应当考虑资金的流动性，随时应付可能出现的公益资助的需要。所以，基金会不宜做变现困难的投资，《指引》对此虽然没做出明确规定，但第三十二条明确：“根据捐赠人的意愿，基金会以投资名义购买固定资产，做到民主决策、手续完备、产权清晰。”这就是说，如果基金会要购买固定资产如房地产，那么资金只能来源于定向捐赠（视同捐赠人向基金会捐赠固定资产）。否则，只能在当年总支出的10%以内的数额
开支，且列入行政办公费用支出。
（四）关于涉外行为指引
“外事无小事”。针对目前广东省基金会在涉外活动中存在的违规问题，《指引》将基金会的涉外活动也纳入了规范化管理，专用一章。第三十三条明确了基金会涉外活动的前提即基本准则。第三十四条到第三十七条，分别从对外宣传、接受境外捐赠、与境外组织或个人合作开展公益项目以及对外发布消息等方面，对基金会的行为进行规范。特别是第三十七条：“基金会不擅自对外发布未经国家权威部门或机构认可的涉及国计民生的消息。”基金会发布消息必须客观、真实、准确。“涉及国计民生的消息”主要是指涉及社会稳定、经济运行、公共安全、环境生态等方面的重要消息。这方面的消息影响面广，容易引发社会动荡和不安情绪，所以在没有获得国家权威部门或机构认可的情况下，不能擅自对外发布。
（五）关于附则
《指引》第六章第三十八条到第四十条为附则。《指引》作为广东省基金会运营行为规范，但并不具备强制性，希望基金会能够自觉遵守。登记管理机关对基金会的日常监管主要是依靠年度检查。如果基金会运营行为违背《指引》中确定的规范并造成不良影响或后果，那么登记管理机关年检时可能给予其基本合格或不合格的结论。这样，《指引》对基金会的行为来说仍然具有规范作用和一定的约束力。
二O一一年十二月十四日